Календарь уведомлений, сообщений, отчетов и т.д. владельцам контролируемых иностранных компаний (КИК) и зарубежных банковских счетов

Присоединяйтесь к нашему каналу в Telegram. Свежие новости, сканы запросов, требований, актов, решений налоговых органов и прочих документов. Судебная практика. Обсуждения в чате канала. Оперативная связь с юристами

Подпишитесь и Вы первыми узнаете о новых статьях и изменениях в профильном законодательстве, публикуемых на нашем сайте

(СТАТЬЯ) Зачисление арендных платежей на зарубежный счет — незаконная валютная операция в 2024 году

Автор: Илья Назаров

 

По данным Ведомостей, налоговики начали рассматривать в качестве незаконных валютных операций зачисления физическими лицами на свои зарубежные счета средств в виде арендной платы от сдачи в аренду зарубежной недвижимости. Зачисление аренды на зарубежный счет долгое время не привлекало внимание налоговиков, но их позиция внезапно поменялась в начале 2024 года.

Физическое лицо, гражданин РФ заключил с немецкими организациями договоры на сдачу в аренду принадлежащих ему ШЕСТИ нежилых помещений, расположенных на территории Германии. Денежные средства от сдачи в аренду таких помещений регулярно зачислялись на счет этого физического лица в Германии. Арендные платежи указывались в ежегодном ОДС (отчет о движении денежных средств по зарубежным счетам) и декларировались в налоговой декларации 3-НДФЛ. В 2024 году налоговый орган вынес постановление о привлечении физического лица к ответственности за совершение незаконных валютных операций и назначил ему штраф в размере 30% от суммы всех зачисленных в виде арендных платежей средств.

Следуя позиции ФНС РФ, если зачисления физических лиц на зарубежные счета образуют «предпринимательскую деятельность», то они должны осуществляться на счет в уполномоченном банке, т.к. к таким зачислениям НЕ применяются положения п 5.2 ст 12 ФЗ-173 «О валютном регулировании и валютном контроле», а должны применяться положения ч 2 ст 14 ФЗ-173, установленные для юридических лиц. Таким образом, зачисления средств, полученных физическим лицом от предпринимательской деятельности на счет в зарубежном банке должны рассматриваться как незаконные валютные операции.

Разберем эту ситуацию детально в настоящем обзоре.


Что такое «предпринимательская деятельность»

В соответсnвии с п 1 ст 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Отсутствие государственной регистрации в качестве ИП само по себе не означает, что деятельность физического лица не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является предпринимательской — Постановление КС РФ от 27.12.2012 N 34-П. Таким образом, в первую очередь, необходимо оценивать характер поступлений на зарубежный счет.

Как указывала ФНС РФ в своем письме — Письмо ФНС России от 07.05.2019 N СА-4-7/8614 О направлении обзора судебной практики по спорам, связанным с квалификацией деятельности физических лиц в качестве предпринимательской в целях налогообложения, а также в письме ФНС России от 25.01.2011 N КЕ-3-3/142@ — Квалификация доходов, относящихся к предпринимательской деятельности, зависит от совокупности факторов, составляющих суть конкретного вида предпринимательской деятельности, а также наличия свидетельств о систематическом осуществлении указанных операций.

Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве ИП в нарушение требований гражданского законодательства, при исполнении обязанностей, возложенных на них Налоговым кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателямист. 11 НК РФ.

В описанном кейсе деятельность по предоставлению недвижимости в аренду действительно можно отнести к предпринимательской, поскольку в аренду сдавалось недвижимое имущество коммерческого назначения, не предназначенное для использования в личных целях.

Как указала ФНС РФ в своем письме (Письмо ФНС РФ от 27 апреля 2021 г. № БС-4-11/5795@) при получении физическим лицом доходов от деятельности, не относимой им к предпринимательской, но подлежащей квалификации в качестве таковой, на указанное лицо должен распространяться режим налогообложения, установленный для ИП.

ВЫВОД: Оспаривание Постановления налогового органа в этой части считаем бесперспективным


ИП для целей валютного законодательства приравнивается к «юридическому лицу»

Как указала в конце 20223 года в своем ответе на частный запрос ФНС РФ, валютное законодательство РФ разграничивает деятельность физических лиц — резидентов, связанную с личными нуждами, и предпринимательскую деятельность, в том числе в целях определения прав и обязанностей при представлении по зарубежным счетам уведомлений и отчетов. При осуществление предпринимательской деятельности отчет представляется по правилам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28.12.2005 №8193 — то есть как для организаций или ИП. Указанная позиция подтверждается также Письмом ФНС РФ от 11 мая 2012 г. N АС-4-2/7654@

Таким образом, в ФНС РФ устанавливается позиция, что по аналогии с ГК РФ к физическим лицам, которые используют зарубежный счет для зачисления средств, получаемых от предпринимательской деятельности, в том числе за пределами РФ, как зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, так и НЕ зарегистрированный, должны применяться нормы ФЗ-173 «О валютном регулировании и валютном контроле», которые регулируют деятельность юридических лиц.

При этом в случае, если физическое лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, открыло счет (вклад) в банке за пределами территории РФ в личных целях и не использует его для предпринимательской деятельности, представление отчетов о движении средств по правилам, установленным для юридических лиц, не требуется.

ВЫВОД: если зарубежный счет физического лица (независимо от наличия у него ИП в РФ) используется для зачисления средств от предпринимательской деятельности, то:

  • на такое физическое лицо распространяются положения ФЗ-173 как для юридических лиц в части порядка проведения валютных операций по такому счету, а также в части ежеквартального представления ОДС
  • налоговая в РФ может потребовать от такого физического лица включения в базу в РФ таких зарубежных доходов, рассматривая его как ИП на ОСНО (НДФЛ 13%, НДС не возникает, тк нет реализации на территории РФ)

Юридическое лицо вправе зачислять средства на счета в любых странах по внешнеторговым сделкам

В описанном кейсе налоговый орган вменяет физическому лицу, приравненному к «юридическому лицу», нарушение требования абз 1 ч 1 ст 14 ФЗ-173, в соответствии с которым, «…расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами — резидентами через банковские счета в уполномоченных банках <…>».

При этом, абз 2 ч 1 ст 14 ФЗ-173 устанавливает случаи, когда юридические лица все-таки могут использовать для расчетов свои зарубежные счета, а именно: «Расчеты при осуществлении валютных операций могут производиться юридическими лицами — резидентами через счета, открытые в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона в банках и иных организациях финансового рынка, расположенных за пределами территории Российской Федерации, за счет средств, зачисленных на эти счета в соответствии с настоящим Федеральным законом».

Абз 2 ч 5 ст 12 ФЗ-173 устанавливает, что: «Наряду со случаями, указанными в абзаце первом настоящей части, на счета резидентов (Прим автора: имеются в виду ВСЕ валютные резиденты: физические и юридические лица), открытые в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, могут быть зачислены денежные средства в валюте Российской Федерации и иностранной валюте по внешнеторговым договорам (контрактам), заключенным такими резидентами с нерезидентами, в отношении которых требования, установленные пунктом 1 части 1 статьи 19 настоящего Федерального закона, были отменены.»

То есть необходимо доказать, что сдача в аренду зарубежной коммерческой недвижимости является внешнеторговой деятельностью.

В соответствии с пп 8 ст 2 ФЗ-164 «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»: «Внешняя торговля услугами — оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, указанными в статье 33 настоящего Федерального закона;»

В соответствии с ст 33 ФЗ-164 Внешняя торговля услугами осуществляется следующими способами:
5) российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства;

В качестве подтверждения того, что сдача в аренду недвижимого имущества российским лицом иностранным арендатором можно привести, например, данные из Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 «Обзор судебно — арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц», в котором указано, что при рассмотрении дела по существу суд принимал во внимание следующие обстоятельства:
«…договор аренды заключен между участниками, предприятия которых находятся в разных государствах. Таким образом, данную сделку можно охарактеризовать как внешнеэкономическую«

Таким образом, считаем, что в описанном кейсе может быть перспективным доказывание факта осуществления физическим лицом ВЭД и правомерности зачисления средств на зарубежный счет на основании абз 2 ч 5 ст 12 ФЗ-173.

По нашему мнению, имеет также смысл ходатайствовать о снижении размера вменяемого штрафа до 20% (не 30%) в связи с отсутствием отягчающих обстоятельств (Письмо ФНС РФ от 03.10.2022 N ШЮ-4-17/13109@), а также имеет смысл уплатить 50% от суммы вменяемого штрафа в течение 20 дней с даты получения копии Постановления должностного лица налогового органа — п 1.3-3 ст 32.2 КоАП РФ. Таким образом, при негативном сценарии размер штрафа можно попытаться сократить до фактических 10% вместо вменяемых 30%.


Рекомендации владельцам недвижимости за пределами РФ, сдающим объекты в аренду

Для физических лиц, сдающих недвижимость за пределами РФ рекомендуется вначале оценить, насколько их деятельность подпадает под критерий предпринимательской деятельности.

Из Письма МинФина РФ от 17 июня 2021 г. N 03-05-06-04/47771, а также из п 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 23 следует, что «…в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход, содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.«

Таким образом, сдача в аренду ОДНОГО ЖИЛОГО помещения является самым безопасным вариантом с минимальным риском признания арендных платежей получаемых по такому объекту, предпринимательской деятельностью

Владельцам жилой недвижимости в количестве ДВА и более объектов, а также владельцам коммерческой недвижимости стоит учесть, что исходя из определений Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2015 N 59-КГ15-2, от 11.12.2017 N 302-КГ17-18851, от 20.07.2018 N 16-КГ18-17 следует, что сдача в аренду недвижимого имущества будет классифицирована как предпринимательская деятельность в случаях, когда оно явно не предназначено для использования в личных нуждах, на что указывают следующее:

1) недвижимое имущество было приобретено для последующей перепродажи и сдается в аренду, пока не найдется покупатель;
2) недвижимое имущество было приобретено для сдачи в аренду;
3) назначение объектов недвижимости (например, использование под торговые помещения), а также вид разрешенного использования земельных участков (например, торговая деятельность), на которых расположены объекты недвижимости;
4) объекты недвижимости изначально строились и приобретались гражданином для их использования под приносящую доход деятельность

Таким образом, указанным лицам в настоящее время можно дать следующие рекомендации:

  • дождаться позиции налогового органа по применении / неприменении к зачислениям от предпринимательской деятельности положений абз 2 ч 5 ст 12 ФЗ-173, разрешающей зачисление средств на зарубежные счета юридических лиц по внешнеторговым контрактам 
  • приостановить зачисления на зарубежные счета (напр., дать инструкцию о зачислениях на счет третьего лица, агента и тп)
  • осуществлять зачисления на счет в РФ
  • зарегистрироваться в РФ в качестве ИП на ОСНО, подавать ОДС в качестве ИП ежеквартально, и уплачивать в РФ 13% ОСНО с возможностью зачета зарубежного налога
  • зарегистрировать на территории иностранного государства КИК (на КИК российское валютное законодательство не распространяется. Уплачивать корпоративный налог и НДФЛ при распределении дивидендов)
  • зарегистрировать на территории иностранного государства ИП (в соответствии с позицией налогового органа иностранный ИП для целей валютного законодательства признается физическим лицом, а для целей налогового законодательства РФ – иностранной организацией (без налоговых обязательств в РФ), не признается КИК, ОДНАКО, не исключено, что данный подход в ближайшее время изменится

Для лиц, проживающих за пределами РФ более 183 дней в году

Формально такие лица вправе не уведомлять налоговую об открытии счетов, не подавать ОДС и не уплачивать НДФЛ в РФ, ОДНАКО, если, например, такие лица подавали ранее ОДС и 3-НДФЛ с данным видом дохода и налоговая осведомлена о налчии у них зачислений такого характера, то в негативном сценарии налоговая, посчитав такое физическое лицо «юридическим лицом» для целей валютного законодательства, может обязать его:

  • подать ОДС как от юридического лица (для юридических лиц не содержится исключений, связанных с количеством дней)
  • обязать уплатить в РФ налог УСН 6% (при наличии ИП) с его зарубежных доходов
  • НЕ ВПРАВЕ обязать уплатить НДФЛ 13%, посчитав такое лицо ИП на ОСНО (в соответствии с существующей практикой)

Таким образом, представляется вывод — физическому лицу, налоговому НЕрезиденту РФ, осуществляющему зачисления средств на зарубежный счет от предпринимательской деятельности невыгодно иметь ИП на УСН 6%, тк это может повлечь риск доначисления этого налога на его зарубежный доход. Фактическое признание такого лица ИП на ОСНО (с НДС) для налогового НЕрезидента, получающего доходы от источников за пределами РФ, не влечет негативных последствий, т.к. такое ИП не уплачивает НДФЛ по зарубежным доходам и НЕ является плательщиком НДС ввиду отсутствия факта реализации на территории РФ


Зачисления, которые могут быть признаны предпринимательской деятельностью

  • доход от продажи недвижимости — высокий риск признания предпринимательской деятельностью, при условии, что объекты коммерческие, использовались для сдачи в аренду и ранее уже осуществлялась покупка и продажа иных объектов
  • проценты на остаток – законная валютная операция для зачисления любыми лицами на счета в любых странах, в том числе для юридических лиц, независимо от признания предпринимательской деятельностью – абз 1 ч 5 ст 12 ФЗ-173
  • зачисления от операций с ценными бумагами – НЕ является предпринимательской деятельностью – устаревшая, но существующая позиция — Письмо МНС РФ от 12.08.2004 N 04-3-01/500@ «О налогообложении доходов по операциям купли-продажи ценных бумаг» — «…получение данным физическим лицом доходов от сделок с принадлежащими ему на праве собственности ценными бумагами, проводимых через организацию-посредника, не может классифицироваться как получение доходов от занятия предпринимательской деятельностью.
    ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 06.10.2009 по делу N А74-13/09 указал, что, поскольку предприниматель самостоятельно деятельность по извлечению прибыли от продажи ценных бумаг не осуществлял, так как действовал через брокеров, полученные им от приобретения и продажи ценных бумаг расходы и доходы не могут быть признаны как полученные и понесенные от предпринимательской деятельности
  • проценты по договорам займа — высокий риск признания предпринимательской деятельностью
  • выплаты по договорам ГПХ за оказание услуг — высокий риск признания предпринимательской деятельностью
  • заработная плата по трудовому договору — низкий риск признания предпринимательской деятельностью
  • единоразовые платежи от нерезидентов — низкий риск признания предпринимательской деятельностью
  • дивиденды — низкий риск признания предпринимательской деятельностью

Дисклеймер

Данный обзор не должен рассматриваться как окончательная юридическая консультация, т.к. вывод о правомерности совершения каждых юридических действий может быть сделан только после комплексного изучения всех условий и имеющихся документов.


Любые вопросы по данному обзору Вы можете задать в комментариях на странице или написать в Чате нашего Телеграм канала


Вы также можете получить индивидуальную консультацию у автора, написав по адресу электронной почты info@gidprava.ru (для Ильи Назарова) или позвонив по телефонам компании +7 (495)783-19-91 в Москве или +7 (812)646-48-84 в Санкт-Петербурге


 

Добавить комментарий